高铁“走出去”知识产权战略先行

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中国从无到有，迅速发展成为世界上发展速度最快、系统技术最全面、综合能力最强、运营里程最长、运营速度最快、建设规模最大的国家，在高铁技术创新和建设方面取得了显著成就。中国高铁企业正寻求扩大海外市场份额，而中国总理李克强扮演着“高铁推销员”的角色。世界高铁市场的格局正在悄然改变。

中国高铁的“走出去”，打破了日本、德国、法国等少数国家对世界高铁市场的长期垄断，触动了传统高铁巨头的奶酪。这将不可避免地引起竞争对手的注意，并受到包括知识产权在内的手段的限制。近年来，外国媒体一直在散布中国高铁“走出去”涉嫌抄袭和侵权的言论。

此外，自2004年起，原铁道部牵头的高铁技术引进战略，如南车四方机车车辆有限公司与加拿大庞巴迪合资生产的crh1高铁，南车四方机车车辆有限公司生产的crh2高铁，日本川崎重工引进新干线e2-1000技术后，中国北车唐山轨道客车有限公司生产的Crh3高铁， 从德国西门子引进ice3技术，中国北车长春轨道客车有限公司从法国阿尔斯通引进sm3技术，生产crh5高铁。 以及中国高铁在一定程度上依赖技术引进和整合而非原始创新的事实，知识产权已经成为高铁“走出去”工程中最敏感的话题。

知识产权战略是规避、控制或降低知识产权风险，充分维护企业合法权益，获取和保持竞争优势，遏制竞争对手的重要方法和手段。为了在快速发展的全球高铁市场中获得更大的份额，抢占高铁产业链的制高点，中国企业实施知识产权战略是不可或缺的。

建立风险预警机制，识别和评估潜在风险

中国铁路装备行业通过“中国之星”、“中原之星”等国内自主高铁项目，在引进国外技术之前已经掌握了高铁相关核心技术，具备消化、吸收和再创新进口技术的技术基础和能力。这是中国高铁能够快速消化吸收相关进口技术，实现从crh1系列到crh380系列重大再创新成果，并在多个技术领域实现突破的重要原因。然而，在“引进-消化吸收-再创新”模式下，由于再创新技术成果是在消化吸收引进技术的基础上形成的，再创新技术成果与引进技术之间的界限在实践中往往难以明确，甚至可能隐含着引进技术的一些基本技术要素，这是高铁技术等“引进、消化吸收再创新”模式技术成果面临知识产权风险的重要客观原因。此外，主观上，外国高铁巨头为了压制中国企业在国际市场上的竞争态势，会毫不犹豫地利用知识产权和技术进口合同的限制性条款来遏制中国企业的竞争。

根据经验，国外高铁巨头(包括向中国出口高铁技术的原技术提供商和其他竞争对手)可能向中国企业提出索赔，包括技术进口违约、商业秘密侵权和专利侵权。实施知识产权战略，中国企业需要建立知识产权风险预警机制，识别和评估这些潜在的知识产权风险。

鉴于技术进口合同的违约风险，中国企业可以对技术进口合同进行全面梳理，分析和评估中国高铁“走出去”是否存在违约。根据我们的经验，如果crh系列高铁技术不能与进口技术完全分离，再创新与进口技术的界限不明确，相关违约可能包括未能按照合同约定的范围、领域和条件使用进口技术(例如，在合同期内，进口技术只能由特定主体用于特定项目、用途、产品和国家)；未按合同约定保守引进技术的技术秘密(如保密信息、保密范围、保密措施、保密期限等))。

关于侵犯商业秘密的风险，在涉及高铁技术的技术进口合同中，原技术提供商已同意严格的保密要求。因此，如果中国企业向海外项目业主披露和转让crh系列高铁技术，原技术提供商不仅可以追究中国企业违反保密义务的违约责任，还可以追究中国企业侵犯其商业秘密的侵权责任。商业秘密侵权的认定一般遵循“身份/实质相似性+联系-合法来源”的证明规则。鉴于中国企业在“引进、消化、吸收、再创新”的模式下接触进口技术，再创新成果是否与进口技术实质上相似，通常成为双方争议的焦点。中国企业可以比较分析引进技术和再创新技术的差异，评估crh系列高铁技术“走出去”的商业秘密侵权风险。

关于专利侵权风险，根据专利权的排他性和地域性，在专利有效期内和授权范围内进入当地市场的任何产品、设备和工艺(包括通过独立研究和开发获得的产品、设备和工艺)，只要属于专利权利要求的保护范围，就构成专利侵权。因此，即使“走出去”高铁技术是由中国企业自主研发获得的，并能摆脱技术进口合同的限制，一旦它落入国外高铁巨头(无论是原技术提供商还是其他竞争对手)在我的“走出去”目标国部署的专利权利要求保护范围，中国企业仍将面临被控专利侵权的风险。对此，中国企业可以对“走出去”的目标市场进行专利FTO(freetoooperate)调查，对即将“走出去”的高铁技术(相关设备或工艺方法)是否可能侵犯他人专利进行预警分析，并确定潜在专利侵权风险的范围。

制定有针对性的知识产权战略

中国企业可以根据识别和评估知识产权风险的具体情况，制定知识产权战略来管理、控制甚至消除这些知识产权风险。

制定和实施专利申请战略，尽快在目标市场安排专利，为“走出去”提供法律武器，增加谈判筹码。

“市场没有变化，专利是第一位的。”正如国外高铁巨头很久以前就开始在中国市场部署专利一样，中国企业应该尽快在“走出去”的目标国家实施专利申请战略，合理分配高铁专利，为“走出去”提供合法的“武器”，并为原有技术提供商或其他竞争对手保留讨价还价的筹码。专利申请策略(包括基本专利策略和外围专利策略)的实施应关注技术发展趋势，努力使原技术提供者或其他竞争对手的设备/技术落入自己专利的保护范围。当原技术提供者或其他竞争对手认为中国企业违反合同、侵犯其商业秘密、专利甚至提起诉讼时，中国企业可以提起反诉，迫使对方主动寻求和解，进行技术交叉许可，或在与原技术提供者合作时争取更好的合作条件。

我们注意到，虽然近年来中国企业在高铁关键技术和核心领域申请了多项专利，但目前这些专利主要是国内专利，在美国、欧洲、日本等潜在目标市场部署的专利很少，海外专利申请策略处于非常落后的阶段。相比之下，外国高铁巨头在欧洲、美国和日本的专利比中国企业多得多。截至2011年9月，中国企业在美国、欧洲和日本的专利申请份额分别仅为0.38%、0.28%和0.27%，远低于美国、欧洲和日本。例如，日本在美国和欧洲有超过四分之一的专利申请。

显然，中国高铁的海外专利部署远远不能满足为中国企业“走出去”提供“武器”、支持和芯片的需求。在这种情况下，中国企业“走出去”很可能直接面对各国高铁巨头在目标市场精心打造的“专利丛林”。一旦遇到知识产权纠纷，可供谈判和反制的专利筹码就很少，面临着专利权人主张高额专利费用甚至中断“走出去”工程的不利局面。因此，中国企业应充分认识到扭转落后局面的必要性和紧迫性，尽快在目标市场实施专利申请战略。

实施专利无效策略降低专利侵权风险。

如果通过专利fto调查证实，当中国高铁进入当地市场时，竞争对手在中国企业“走出去”目标市场部署的专利可能导致专利侵权，中国企业可以根据情况(时间、可行性等)考虑实施专利失效策略。)，并根据目标市场法针对专利的漏洞和缺陷提出无效宣告程序，使对方的专利可以成为任何人都可以自由使用的知名技术，并为自己的高铁技术进入目标市场扫除专利障碍。

通过避免设计来避免他人的专利和技术秘密，并注意保存独立的研发证据。

如果中国企业通过专利检索或技术差异比较确定了具有侵权风险的具体技术方案或关键技术点，中国企业可以考虑回避该技术方案的设计。对于专利，我们可以着眼于专利侵权判定原则(各国普遍采用的专利侵权判定原则包括普遍覆盖原则和等同侵权原则)，分析对方的专利，并进行有针对性的专利规避设计，使我们自己的技术方案跳出专利权利要求的保护范围；根据技术秘密，判断其“秘密点”，然后从手段、功能和效果上实施规避设计，以降低侵犯技术秘密的风险。

此外，对于crh系列高铁技术，中国企业应提前保存、收集和整理自主研发的证据。如中国企业R&D人员未接触过进口技术的证明文件，以及R&D项目立项、R&D进程、技术成果验收等记录资料。，以便为可能出现的纠纷做好准备，并获得更多讨价还价的筹码。

通过交易结构和合同条款控制风险。

中国企业可以设计一定的项目交易结构，将高铁技术引进的历史对高铁“走出去”项目的影响降到最低。例如，中国企业可以建立“控股公司+项目公司”的交易结构，力争利用与技术引进合同没有直接关系、与引进技术没有联系的项目公司作为实施“走出去”项目的平台，从而增加了原技术提供商声称高铁技术“走出去”构成技术引进违约和侵犯商业秘密的难度。

此外，中国企业在与项目业主谈判项目合同时，应努力合理限制不侵犯知识产权的责任，并在“走出去”目标国法律允许的范围内设立责任限制条款，努力为自己的当事人达成最有利的合同安排。

与相关学科合作，共同参与项目。

如果通过上述认定和评估，确认即将“走出去”的高铁技术确实存在知识产权风险，并且部署外围专利、绕过或修改部分侵权技术、启动他人专利无效程序等措施不可行或不允许时间，中国企业除了认为自己承担一定的知识产权风险外，还可以根据违约风险、侵犯商业秘密风险和专利侵权风险的评估结果，与原高铁技术提供商或其他方引进技术合同或技术方案。此外，中国企业可以通过分包合同和采购合同将与项目业主合同相关的知识产权风险背靠背地转移给海外分包商或子供应商。

结论

随着中国高铁的迅速崛起，高铁“走出去”已经成为国家战略。面对国际高铁市场的激烈竞争，中国企业应该掌握和运用游戏规则和知识产权战略，防止知识产权成为中国高铁“走出去”的绊脚石甚至“路障”。