出版管理新规定明起实施 谁需要担心？

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国家新闻出版广电总局和工业和信息化部发布的《网络出版服务管理条例》(以下简称新条例)将于2016年3月10日起实施，中国所有互联网企业和自媒体均处于观望状态。很难完全预见实施这一影响深远的新法规的后果，也不可能讨论如何修订新法规。本文试图从法律职业和互联网观察的角度来解读新规定的逻辑脉络和可能的实施效果。

网络出版与信息网络传播的冲突

首先，新规定中的“网络出版”与著作权法中的“出版”和“信息网络传播”相冲突。

新闻出版总署2002年颁布的《互联网出版管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)是两部委新规定的前身。《暂行规定》第五条规定:“互联网出版是指互联网信息服务提供者选择、编辑、加工自己或者他人创作的作品，在互联网上发布或者通过互联网发送给客户，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为。”新规定基本上遵循暂行规定。第二条规定:“……本规定所称网上出版服务，是指通过信息网络向公众提供网上出版物。本规定所称网络出版物，是指通过信息网络向公众提供的具有编辑、制作、加工等出版特征的数字作品。

《著作权法》第2条提到出版，第58条规定出版是指作品的复制和发行。《著作权法》第十条规定，复制权是指“以印刷、复制、拓印、录音、录像、复制、翻印等方式制作一份或者多份作品的权利。”，分发权是指“通过出售或赠送向公众提供作品的原件或副本的权利。”

出版和信息网络传播是著作权法中两种独立的行为，享有独立的权利。出版是传统著作权法保护的基础，但互联网的出现使得信息以全新的流媒体形式传播，具有暂时复制的特征。典型的网络传播行为包括一系列行为，如信息上传、服务器存储、在线传播和浏览(临时复制)、下载等。如果我们必须应用传统规则的框架来解释它，网络传播包括一系列支离破碎的副本，以及所谓的无法区分原件和副本、既不出售也不捐赠的分发(如在线浏览)。正是因为传统出版不适合互联网环境，世界上没有一个国家选择在线出版来匹配在线交流。与大多数国家一样，中国选择了设立信息网络传播权来保护网络环境下的内容传播。2001年版《著作权法》第10条在复制和发行权之外增加了信息网络传播权，即“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众能够在个人选择的时间和地点获得作品的权利。”

无论根据暂行条例还是新条例，网络出版和著作权法的出版都不是一回事。所谓的在线出版基本上是信息网络传播的翻版。根据立法规范，同一事物应在同一法律体系中用同一术语来定义。新法规和著作权法对同一被规制对象使用不同的法律术语，并以各自不同的方式进行界定，这无疑会导致认知系统的混乱。网络出版的新概念与著作权法中的信息网络传播既有重叠又有冲突，更重要的是，新规定遵循传统出版的监管规则对信息网络传播进行控制，导致网络审查标准的实质性提高，并为没有事先准入机制的网络传播设定了原本适用于出版的较高准入门槛。

在线出版的边界在哪里？

网络出版

新规定引起了强烈的关注，重要的是新规定将所有与网络传播相关的行为作为调整和调整的对象。网上出版的调整对象可以分析如下:

首先，网上出版物和出版物相互混淆。任何出版物都是内容的载体，相同的内容可以由不同的载体承载，如磁带、光盘和硬盘。由于物理限制，出版物不能在互联网上传播。只有出版物的内容才能在互联网上传播，网上出版物的本质也应该是通过互联网传播的出版物内容。新法规第23条和第24条规定，对网上出版物的审查是指对内容的审查，这表明新法规制定者清楚地认识到了网上出版物和内容之间的区别。

其次，网上出版物的范围极其广泛。根据新条例第二条第三款的细化，网络出版物是指“通过信息网络向公众提供的具有编辑、制作、加工等出版特性的数字作品”，“范围主要包括原创数字作品、与已出版作品一致的数字作品以及国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字作品。”以上列表中有两个特征。首先，“出版特征”非常主观，缺乏客观判断依据。第二，清单中提到的“主要范围”是一个开放式条款。这两个功能的结合基本上涵盖了所有可以在互联网上传播的内容，包括视频、音乐、文字和程序。

新法规中对网上出版物的定义几乎包罗万象，这使得不可能通过对网上出版物的解读来缩小网上出版物的范围。

网络出版的主体

一些评论员认为，新规定第八条和第九条列出了图书、音像、电子、报刊等单位的出版单位从事网络出版服务的条件，但新规定没有明确限制自媒体作为个人和小团队从事网络传播服务。我认为这种理解是错误的。

首先，新规定第七条规定“从事网络出版服务必须经出版行政部门依法批准，并取得《网络出版服务许可证》。这篇文章是新规定中最具争议的内容之一，也是所有自媒体作者关心自己是否也需要获得网络出版服务许可证(以下简称许可证)才能从事网络出版的原因。

尽管有目的性解释、历史解释、比较解释、社会学解释等。，所有这些解释方法只能作为法律规定的字面解释或字面解释的补充，而不是替代。也就是说，在执法和司法中必须首先采用字面解释，只有当法律的字面解释不明确时，才能采用其他解释方法作为补充。除了立法机关全国人民代表大会等主管机关外，所有法律解释方法都不能超越字面解释。即使立法机关作出了超出法律字面意义的解释，它实际上也是在制定新的立法。根据新规定第七条的字面解释，获得许可是所有在线出版服务的必要条件，这里不存在其他解释的可能性。

如果要系统地解释这些法规，可以进一步证明许可证要求是强制性的。《出版管理条例》是新条例的上位法和立法依据。《出版管理条例》第九条规定:“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物由出版单位出版”，第十一条进一步规定，出版单位的设立应当符合出版单位的名称、章程以及主管部门认可的主办单位和主管部门等条件。愿意比较的学生可以参考新规定的第8条和第9条。新规定的制定者显然遵循了《出版管理条例》，并照搬《出版单位条例》来规范网上出版单位。

其次，新法规没有区分商业活动和非商业活动，也没有区分提供内容服务和提供技术服务。

国务院《互联网信息服务管理办法》(以下简称《管理办法》)也是制定新法规的依据。管理措施将互联网信息服务分为两类:运营和非运营。经营性互联网信息服务是指有偿提供互联网信息服务或网页制作服务，非经营性互联网信息服务是指免费提供上述服务。管理措施，根据不同的服务采取不同的政策，对经营互联网信息服务实行许可制度，对非经营互联网信息服务实行备案制度。在这一点上，新的规定并没有借鉴管理方法已经被证明是成功的经验，而是都被纳入了网上出版的管理范围，不管它是否有利可图。

提供内容服务和提供技术服务是两种有本质区别的服务。新规定第二条规定，网上出版服务“是指通过信息网络向公众提供网上出版物”，并不区分提供内容、技术或平台。根据这一推论，博客、博客平台、中国电信、长城宽带以及提供加速和云存储服务的基础电信和相关技术服务提供商如NetHosts和Qiniuyun，都可以归类为从事在线出版服务，它们都需要申请许可证。

专项管理单位的铺垫

新的第22条是一个精彩有趣的铺垫，但没有多少人注意到它。第二十二条规定:“网络出版服务单位实行专门管理单位制度，具体办法由国家新闻出版广电总局另行制定。”

新规定没有解释特殊管理单位。事实上，政府持有企业特殊管理股份的制度也称为金股，即政府象征性地持有股份(如一股)，但在重大问题上获得否决权或以其他方式影响企业，绝对优于普通股东。人们普遍认为，黄金储备制度起源于撒切尔时代，是撒切尔政府为在英国国有企业私有化改革中保持必要的政府控制而创立的。

新规定并不是中国第一个提议设立特别管理机构的政府文件。2013年，中共十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，探索对依法改制的重要国有媒体企业实行特殊管理单位制度。2014年，国务院办公厅进一步支持文化企业发展。《条例》还提出:“探索对已按规定转制的重要国有媒体企业实行特殊管理单位制度，经批准后可以试点。”2015年，中共中央和国务院联合颁布了《关于深化国家改革的指导意见》

不难发现，中央政策中提到的特殊管理单位都是专门针对国有企业或国有传媒企业的。新规定中提出的特殊管理单位的适用范围远远超出了中央政策的范围，具体办法由广电总局自行制定。可见，广电总局是专项管理单位制度改革的先锋。遗憾的是，广电总局没有解释如此重要的改革制度，其实施效果还有待观察。

新法规对互联网的影响及立法依据

新规定将网络传播定义为网络出版，这不是简单的名词转换，而是以许可形式对网络传播的行政许可。研究新规定下的行政许可设定权限具有重要意义。

《全国人民代表大会行政许可法》是设定行政许可的根本依据。《行政许可法》第十一条规定:“行政许可的设定应当遵循经济和社会发展的规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境的协调发展。”占互联网绝大多数的非经营性信息网络传播应该得到空的免费发展。即使是绝大多数经营性沟通行为都有利于社会和行业的良性发展，而不加区别地设定行政许可可能不符合法律本意。

《行政许可法》第十二条规定:“下列事项可以设定为行政许可: (一)直接关系国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等具体活动。符合法定条件需要批准的事项；(二)有限自然资源的开发利用、公共资源的配置以及与公共利益直接相关的特定行业的市场准入等，这需要被赋予特定的权利；(三)提供公共服务和直接关系公共利益的职业，需要确定特殊声誉、特殊条件或特殊技能等资质、资格的；(四)直接关系公共安全、人身健康和生命财产安全的重要设备、设施、产品和物品，需要按照技术标准和规范，通过检验、检测、检疫等手段进行审查和批准的. "信息网络传播似乎不符合上述任何要求。

相反，《行政许可法》第13条进一步规定:“本法第12条所列事项可以通过下列方式进行管理的，不得给予行政许可:(1)公民、法人或者其他组织可以自行决定；(二)市场竞争机制能够得到有效调整；(三)行业组织或中介机构可以自律；(四)行政机关可以采取岗位监督等其他行政管理方式解决。”无论从哪个角度看，信息网络传播都符合上述范围，无需设定行政许可。

新条例强化了《暂行条例》以来互联网管理中形成的行政法规和著作权法的双轨制，使出版管制从传统领域进入并成功控制互联网传播领域。另一方面，新规定的强制力是前所未有的。新规定不仅在第10条中禁止中外合资、外资企业从事网上出版服务，还在第21条中禁止网上出版服务单位以任何形式出借、出租、出售或转让其网上出版服务许可证，并禁止其他网络信息服务提供者以其名义提供网上出版服务。因此，我们很难认为像app store、itunes和kindle这样的外国主题足够幸运，可以不受监管。

新规影响互联网的根本原因在于，互联网通信是按照传统出版的严格标准进行管理的，这导致同一模板管理标准适用于两个不同时代的通信模式。管理是必要的，但管理的强度必须始终适应特定的环境。严格的管理并不总能促进行业的健康发展，互联网健康蓬勃发展的基本动力来自互联网本身，而非外部。

如果一定要猜的话，新规将给从事互联网和自媒体的企业带来麻烦，给互联网用户带来困惑，并使法规本身陷入困境。新规定的实施会有什么样的经验？也许最好的结果是成为一个安静美丽的人。

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